¿Qué es un Protector de Fideicomiso y Por qué Cada Fideicomiso Debería Tener Uno?
El Protector es muy útil, y se ha vuelto tan común que el concepto casi siempre debe ser discutido entre los planificadores y aquellos que buscan formar fideicomisos.
El concepto de “fideicomiso” es fundamentalmente muy simple: una persona tiene el título legal de un activo para otra. Si le transfiero el título de la granja familiar y digo: «Mantenga esta tierra para el beneficio de mi familia», entonces se ha creado un fideicomiso.
Debido a que el concepto de fideicomiso se ha expandido tanto a lo largo de los siglos, hasta donde ahora las grandes instituciones financieras a menudo tienen más de mil millones de dólares en fideicomiso, el concepto se ha vuelto desalentador y ha perdido su significado fundamental para la mayoría de las personas. También hay innumerables tipos de fideicomisos: fideicomisos revocables e irrevocables, fideicomisos de otorgantes, fideicomisos calificados, fideicomisos principales, fideicomisos de seguros de vida y anualidades, fideicomisos unitarios e incluso el estúpidamente llamado «fideicomiso intencionalmente defectuoso».
El fideicomiso básico tiene cuatro componentes: la persona que crea el fideicomiso (generalmente el “fideicomitente”, pero también a veces el “otorgante” o el “fideicomitente”), el fideicomiso en sí y sus activos, la persona que controla el fideicomiso y sus activos (“fideicomisario” ), y quienes van a recibir los beneficios de esos activos (“beneficiarios”). Esto se muestra en el siguiente diagrama:
Pero al final del día, todo se reduce a una palabra: fideicomiso. En inglés, esta palabra también se traduce como confianza (trust), y no es solo un sustantivo como en «un fideicomiso», sino que también es un verbo como en «Confío en ti». Hoy, vamos a tomarnos unas vacaciones del uso del sustantivo “confiar” y, en su lugar, nos centraremos en el verbo.
Por cada fideicomiso hay un fideicomisario. El fideicomisario es quien posee los activos: la cámara en mi ejemplo anterior, o la institución financiera con los miles de millones en activos. Ya sea que el fideicomiso sea pequeño o grande, hemos aprendido al menos una cosa después de cientos de años de jurisprudencia sobre fideicomisos: a menudo no se puede confiar en los fideicomisarios. Cuanto mayor sea la confianza, hay más probabilidades de que resulte un problema.
La tentación es demasiado grande. La idea de un fideicomiso es acumular riqueza. Donde hay riqueza, hay codicia, y donde hay codicia, encontrarás tentación y, a menudo, malas conductas.
La preocupación no es solo la malversación de fondos, es decir, los activos del fideicomiso (conocidos como “res”) desapareciendo en las selvas de América del Sur. Tal malversación directa es en realidad bastante rara.
La verdadera preocupación es el fideicomisario que está decidido a aprovecharse del fideicomiso por honorarios que son reembolsables del fideicomiso. Hay muchas maneras de hacer esto, pero la mejor forma y la más importante para que los fideicomisarios obtengan honorarios es crear una disputa con los beneficiarios; esto conduce a litigios y los litigios generan tarifas.
Hay otros beneficios para tales litigios de fideicomiso, como que el fideicomisario puede contratar a un bufete de abogados para ayudar a sacarle el máximo provecho al fideicomiso y el fideicomisario a veces puede recibir «honorarios de referencia» del bufete de abogados o al menos se espera que la empresa envíe su nuevo negocio fiduciario al fideicomisario.
El fideicomisario también puede buscar formas de sacar provecho del fideicomiso generando problemas en las disputas entre los fideicomisarios, o entre los fideicomisarios y otros herederos. Hace muchos años, estuve involucrado en una de esas disputas, en representación de un beneficiario, donde el fideicomisario pudo facturar más de $1 millón en honorarios solo para que los representantes de la compañía fiduciaria y sus abogados se quedaran de brazos cruzados y observaran el litigio entre los beneficiarios que no afectan materialmente el fideicomiso.
Otra forma de que el fideicomisario se beneficie del fideicomiso es contratando asesores de inversión para administrar los activos del fideicomiso, no en función de lo buenos que sean en términos de riesgo ajustado, sino en la cantidad de nuevos negocios de fideicomiso que esos asesores envían al fideicomisario. Muchas compañías fiduciarias ahora tienen unidades de inversión financiera afiliadas que cumplen este propósito directamente: el fideicomisario paga honorarios a estos asesores sin siquiera intentar negociar sus honorarios.
El problema se ve agravado por el hecho de que los planificadores dan tanta discreción a los fideicomisarios, y los fideicomisarios institucionales (sociedades fiduciarias) exigen todo tipo de exenciones de responsabilidad, etc., que hacen que sea casi imposible que los beneficiarios hagan algo con respecto a un fideicomisario que está exprimiendo el fideicomiso.
Debido a que los planificadores de bienes están tratando de vender fideicomisos a sus clientes (después de todo, así es como cobran sus honorarios), a menudo no advierten sobre la posibilidad de que un fideicomisario abandone la reserva, ya que eso podría hacer que los clientes lo piensen dos veces antes de establecer el fideicomiso. Pero sucede, mucho.
En realidad, hay una solución para este problema y, sorprendentemente, una solución relativamente fácil. No pretendo saber dónde, cuándo o quién descubrió originalmente la solución, pero sí sé que la solución se hizo popular por primera vez con los llamados «fideicomisos extraterritoriales», que son fideicomisos formados en algún refugio de impuestos y/o deudor extranjero como las Islas Cook o las Bahamas (no, para los políticos, esta no es una historia sobre Mitt Romney).
El problema con los fideicomisos extraterritoriales es obvio: nadie va a colocar muchos millones en tierras lejanas si esos activos simplemente pueden desaparecer. El viejo dicho, «los climas soleados son para la gente sombría» se basa en el hecho de que muchos estafadores y otros indeseables han terminado en estos paraísos porque huyeron del continente por alguna mala conducta u otra. Suma eso con el hecho de que los sistemas legales de estos paraísos brindan poca protección real para los defraudados (los estafadores desaparecerían con el dinero de todos modos), y se crea un brebaje que pondría muy nervioso a cualquier posible fideicomitente.
Por lo tanto, ingresa el concepto de «Protector del fideicomiso» o, a menudo, simplemente «Protector». La idea detrás del Protector es tener a alguien que pueda vigilar al fideicomisario y despedirlo por cualquier mala conducta. Los fideicomisos extraterritoriales se redactaron cada vez más con disposiciones que otorgaban al Protector amplia discreción para despedir al Fideicomisario existente, después de lo cual se debía volver a hacer referencia al documento original del fideicomiso para designar al Fideicomisario sucesor. A continuación se muestra un acuerdo de fideicomiso simple con un Protector:
Originalmente, ese era el único poder que tenía el Protector: Despedir al Fideicomisario. Nada más y nada menos. Pero a medida que evolucionó la redacción de los fideicomisos extraterritoriales, a los Protectores a veces se les otorgaron poderes adicionales, como el de nombrar al Fideicomisario sucesor si uno era despedido.
Surge en algún momento la amenaza, al menos teórica, de que si uno le da a un Protector el poder de despedir y nombrar a un fideicomisario, el Protector se designará a sí mismo en ese cargo. Por lo tanto, la redacción evolucionó aún más para prohibir que un Protector sea el fideicomisario o designe a alguien cercano a él.
El concepto del Protector era en gran parte desconocido en Estados Unidos y casi siempre se limitaba a fideicomisos extraterritoriales en la década de 1990. Luego, decididos a participar en el floreciente negocio de los fideicomisos, los estados de Alaska, Delaware y Nevada adoptaron leyes que crearon ventajas que eran (argumentaron y han argumentado desde entonces) similares a las que se encuentran en los fideicomisos extraterritoriales. Si eso es cierto o no, lo dejaré para otro día. Basta decir que cuando estos estados promulgaron estatutos de fideicomisos que eran similares a los estatutos extraterritoriales, algunos de los abogados que habían estado redactando fideicomisos extraterritoriales ahora comenzaron a redactar fideicomisos nacionales con los mismos propósitos y, por lo tanto, las disposiciones del Protector migraron al uso estadounidense.
A partir de ahí, el concepto del Protector explotó literalmente hasta donde hoy en día muchos tipos comunes de fideicomisos tienen provisiones para un Protector, lo cual es el deber ser.
Es difícil imaginar algún tipo de fideicomiso que no debe tener un Protector. Considera la forma más simple de todos los fideicomisos: el fideicomiso en vida. Este es un fideicomiso que creas para tu propio beneficio mientras estás vivo. Tú eres el Fideicomisario de tu propio Fideicomiso y el beneficiario de tu propio Fideicomiso. Puedes controlar y utilizar los activos del Fideicomiso libremente mientras estés vivo. Entonces, ¿por qué un fideicomiso en vida necesitaría un Protector?
El problema es que eventualmente morirás. Cuando mueras, tus herederos se convertirán en los beneficiarios del Fideicomiso, y quienquiera que hayas designado como Fideicomisario sucesor en tu documento de fideicomiso se convertirá en el Fideicomisario interino. Es este Fideicomisario del que debes preocuparte: ahora que estás muerto, este nuevo Fideicomisario puede comenzar a exprimir el Fideicomiso por honorarios, etc., como se describió anteriormente, y los beneficiarios no tienen más remedio que entablar un litigio costoso contra el Fideicomisario, gastando sus dólares para luchar contra él y tus dólares para que se defienda el Fideicomisario. Eso es perder-perder en lo que se refiere a tu intención de crear el fideicomiso. Por el contrario, con un Protector, el Fideicomisario que se porta mal puede ser despedido.
Pero supongamos que en lugar de designar a una tercera persona como Fideicomisario, simplemente nombras a uno de tus herederos/beneficiarios como Fideicomisario. El problema aquí es que no se puede predecir el futuro. Tal vez para cuando mueras, el nuevo Fideicomisario ha desarrollado un problema de drogas, o tal vez guarda rencor contra uno de los otros herederos/beneficiarios y ahora quiere que no reciban nada (aunque tú querías que obtuvieran su parte). Sin un Protector, la situación es complicada. Pero con un Protector, el nuevo Fideicomisario puede ser despedido.
El Protector es tan útil y se ha vuelto tan común que el concepto casi siempre debe ser discutido entre los planificadores y aquellos que buscan formar fideicomisos.
Entonces, ¿quién debería ser el Protector? Al igual que el Fideicomisario, debe ser alguien en quien deposites tu confianza. Pero, con algunas excepciones, el documento de fideicomiso también debe limitar los poderes del Protector para que lo único y exclusivo que pueda hacer sea despedir al Fideicomisario existente (o tal vez también nombrar un Protector sucesor). Si tienes suficiente fe en la persona que será el Protector, también puedes darle el poder de nombrar al nuevo Fideicomisario, pero esto normalmente debe evitarse para que no nombren a alguien bajo el control del Protector y los dos juntos saqueen el fideicomiso.
Cuando el fideicomiso es irrevocable y está destinado a servir además para fines de protección de activos, el Protector generalmente tampoco debe estar «relacionado o subordinado» a la persona que creó el fideicomiso (conocido como el «Fideicomitente» o, a veces, «Otorgante») o de alguno de los beneficiarios. También puede haber razones fiscales para esta restricción.
Ten cuidado también de que si uno comienza a otorgar al Protector demasiados poderes, corre un grave riesgo de ser considerado un «cofideicomisario» de facto, con todo el equipaje de deber fiduciario que conlleva. Con las provisiones de Protector, lo más simple es lo mejor. Idealmente, una disposición de Protector debería tener solo tres secciones:
Facultar al Protector para dar de baja al Fideicomisario;
Facultar al Protector para nombrar Protectores sucesores; y
Explícitamente que el Protector no es un Fideicomisario y no tiene deberes fiduciarios con nadie ni tiene ningún deber de actuar.
A veces, a los Protectores también se les da la capacidad de designar al Fideicomisario sucesor; por las preocupaciones descritas anteriormente sobre el Protector que algún día nombrará a un amigo que se confabula con él para saquear el fideicomiso. Esta es una buena idea solo si realmente, realmente, realmente confías en el Protector. (Mira, volvemos a ese verbo, «confiar»).
¿Qué pasa con los fideicomisos más antiguos que no tienen un Protector? Los fideicomisos existentes que no tienen disposiciones de Protector se pueden volver a redactar (el término legal es «reformado») para agregar un Protector, pero esto puede requerir el consentimiento de todos los involucrados y puede ser costoso y llevar mucho tiempo según las leyes estatales aplicables. Pero basta decir que si el fideicomiso tendrá activos sustanciales, vale la pena considerarlo seriamente: no seas «prudente con los centavos y tonto con los dólares» cuando se trata de preservar la riqueza.
En resumen, el Protector puede ser una adición maravillosa y necesaria a un fideicomiso para protegerlo de la malas conductas del fideicomisario. Como cualquier otra cosa involucrada en la planificación legal, por lo general habrá problemas por resolver, pero al final valdrá la pena para los beneficiarios.
